最近，西部高原出了一些事情，海外也出了一些事情。国内有些报道，国外也有一些报道。但是当两种报道有冲突的时候，我们该相信什么呢？到底什么是真相？这个问题值得考虑。

我06年曾经写过一篇关于相信的帖子“关于相信的思考”谈到盲信和轻信，今天我还想分享一下我关于如何在对立的观点或者报道中进行选择的思考。

首先，观点或者报道既然对立，必然有一种更接近真相，如果说真正的完全与事实一致的真相无法得到的话，但是接近真相的东西还是可以得到的。我不认为一切都是不可知的，isaacmao所说的“真相(Truth)是测不准的”我觉得太过夸张，真相是可以无限逼近的，这可以从极限理论引申过来:)。当事实和证据并不是很多的时候，真相是相对模糊的，这时候，我们不要妄下论断，而是应该更多地了解相关信息，更多地去听不同立场的声音，比较不同观点所列举的事实，判断其可信程度，去伪存真，随着我们所掌握的真实的信息量增多，真相则会越来越清晰，虽然不能说完全还原真相，但是可以说是越来越接近真相，这是毫无疑问的。当没有新的事实来证伪真相的时候，我们就可以认为目前所认知到的真相即为真正的真相。当有新的事实证据与真相不符时，我们就需要修正之，使之符合新的事实。以上即我所总结的认识论的真相极限理论。

真相极限到达的前提是信息不受阻碍的传播，正反两种观点可以无障碍地被传达到你的眼前，如何平衡及取舍是你的职责和权利。“我不同意你的观点，但是我誓死捍卫你说话的权利”——言论自由是保证信息无障碍传播的前提，

======暂时分割线，最近比较忙，未完待续=========

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( 全文完 )

© shunz , BLOG家园 , 2008 | 哪些是值得相信的——与Isaacmao商榷 | 5条留言

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经常看到一些人将当代社会的道德沦丧归罪于现代科学的发展和无神论，在这些人的眼里，使大众处于愚昧无知的状态，用一些因果报应等信仰来恐吓被统治者的愚民手段才是正道，这些人其实深得传统专制思想中的“民可使由之，不可使知之”的精髓，他们不相信理性，这种人与现代社会的自由民主理念是格格不入的。

西方现代政治理念中非常重要的一个基础就是对人的理性的推崇，而西方近代史上的启蒙运动实质上就是理性战胜神性的运动。正因为理性的存在才有社会契约的存在，才可能有法的存在，因为相信人的理性，所以才强调自由，反对压迫。因为相信人的理性，所以才能有民主存在的前提。

反观中国，愚民思想一直就阴魂不散。历朝历代的统治者都充满了对民众的不信任，愚民手段是其保持统治的重要手段。自民国以来，就有人一直宣称中国不适合施行民主，举出种种理由，但实际上却是对中国民众的不信任。

回到道德问题上来，人的道德感真的需要用威吓来维持么？可以说，用威吓维持的道德是最脆弱的，因为威吓是最容易被拆穿的，人死后下地狱或者见阎王是最荒唐的说法，一个思维健全的人是很容易从逻辑上进行否证的。科尔伯格对道德发展的研究也表明，为避免惩罚而服从道德规范其实是道德发展的最低水平，在经过一定的教育之后，道德发展是可以超出这一水平的。

想说的东西很多，但是又没有理清楚，就说到这里吧。

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© shunz , BLOG家园 , 2006 | 道德必须建立在信仰上么？ | 5条留言

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以上是我写下面这篇文字的原因，我觉得有必要阐述一下为什么中医和其他的思想文化领域的理论不一样，为什么说中医是落后的。

社会、经济以及思想文化历史等等社科领域有一个重要的特征就是这些领域的研究对象是人类社会的某一方面，而人类社会是一个复杂的混沌系统，再加上人有自由意志，我们无法预测人的具体行为，我们往往无法得到“完备的已知条件”，也不能“依靠逻辑推理，得到确定结论”。所以这一领域属于“理性不及”的领域。在这个领域，对同一种现象，往往有多个理论来解释，而且我们也无法简单的分辨出哪个理论更有效，在不同的理论指导下，我们可能也殊途同归，能得到一样的效果，这也是思想文化领域百家争鸣的原因。只要我们承认有“理性不及”的存在，那么社会经济与思想文化领域就应该没有一种大一统的理论，所以说什么社会主义和资本主义都是扯谈。

但是在自然科学领域，却是另一番景象。自然科学领域研究的是物质世界，在这个领域，人类已经建立了庞大的理论体系，在许多方面，已经可以得到“确定的结论”，所以说，自然科学的绝大部分领域已经是“理性可及”的领域，在这些领域内，对同一现象的解释时，一般只认同最简单有效的理论，新的理论淘汰旧的理论是很正常的事情，先进与落后是可以区分的。

我们再来看看医学，医学研究的是生命现象与病理药理等领域，很明显，这一领域是属于自然科学范畴，在当今世界，生物化学与分子生物学的发达，已经解决的绝大部分疾病的致病原因的研究，生命本质的研究也达到了一个前所未有的水平，这一切， 使得建立在现代生物化学、分子生物学以及现代物理学和现代化学等科学基础上的现代医学达到了一个空前的发达水平。现代医学的进步影响着我们生活的方方面面，让现代人的平均寿命得到的极大的提高。

最后，我们再来看看中医，很明显，中医理论与现代医学理论是格格不入的，中医对世界包括人体和生命现象的认识是极度肤浅的，阴阳五行不过是人类幼年时期的臆想而已，也许这些臆想能与现代科学思想里的某一点碰巧吻合，但这种碰巧只是一种形势上的类似，本质是不同的。中医所说的整体与现代系统论的认识水平不可同日而语，讨论现代学术思想完全没有必要缠上幼稚臆想的裹脚布。在对人体和疾病的解释上面，中医理论和现代医学理论是完全不同的，其中只有一种解释是准确的，任何一个头脑不糊涂的人都可以分辨出到底哪种解释准确。所以中医与现代医学到底谁先进谁落后，很容易分辨出来。

下面浅易的进行中医与现代医学的比较：

1、中医的诊断手段远远落后于现代医学。我这里说的中医诊断手段是指传统的“望闻问切”，而不是指中西医结合的中医所采用的现代医学手段。我很想问问对这一点不承认的死硬中医支持者，中医如何“确诊”以下病例：艾滋病、SARS、乙肝。我说的是确诊，可不是误诊或者瞎诊啊！

2、中医的医治手段远远落后于现代医学。中医号称包治百病，但是却对急症病人束手无策，背疽、痨病、天花、疟疾等等许许多多中医医治时病死率极高的疾病已由现代医学彻底攻克。

3、许多中药厂商在中成药中添加西药有效成份是不争的事实。如果中药果真有效，为什么还需要添加西药呢？商人都是逐利的，肯定有原因让他们不顾成本的增加而去添加西药有效成份。

4、中医号称能提高人体的免疫力，但是传统中医里并没有关于人体免疫系统的任何认识，免疫和病毒其实是现代医学的概念。中医鼓吹者们如何解释这一现象呢？

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© shunz , BLOG家园 , 2006 | 为什么说中医是落后的 | 20条留言

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英国科普作家道金斯在女儿10岁时写给她一封信：“相信（某一件事）的好理由和坏理由”。在信中，他教导女儿，相信某一件事或说法的好理由之一，是基于直接和间接观察的证据，以及严密的推理和假说验证；而相信任何东西的坏理由，则有三，一是“传统”，二是“权威”，三是“神启”。

许多人会问，相信传统和权威真的是错的么？做为一个理性的人，我们在相信一件事情之前，我们一般需要一定的事实证据和由此而进行的逻辑判断，但任何人都不可能将目前人类所有积累的知识都自己用事实来验证一遍，人类知识的传承其实就是靠“传统”和“权威”支撑起来的，“传统”保证了知识的延续性，而“权威”保证了知识的正确性，这是传统和权威的正面意义之所在。心理学上对此的解释是思维定势，是保持思维敏捷性重要因素。从本质上来说，传统和权威代表的就是经验主义。正因为传统和权威是建立在经验的基础上的，并没有逻辑上的绝对正确性，人类的每一次进步都是在否定传统和权威的基础上进行的，而依据的恰恰就是事实证据及在此基础上的逻辑推理和验证。所以，在传统及权威与事实相矛盾的时候，理性会让我们选择事实，从而推翻传统与权威。

但是，还存在这么一些人，他们对传统和权威的信心远远大于对事实的信心，于是，他们趋向于相信传统的说法，相信权威的解释，而无视事实的证据，这就叫做“盲信”。当人们陷入“盲信”时，传统和权威已经不具有任何正面意义，而成为了思想的桎梏。是否因为事实证据而抛弃传统与权威是判断是否“盲信”的唯一标准。为了支撑自己所“盲信”的信念，人们往往会编出许多毫无事实依据及逻辑的理由，而且这些理由也是建立在传统和权威的基础上的，从而陷入了循环的怪圈。关于盲信，有许多例子，比如鼓吹“中医”者一般都会说，中医流传了几千年，是祖宗宝贵的文化遗产，但往往无法举出事实证据；而台湾“第一夫人贪污案”中，陈水扁的辩解让对他盲信的人们忘记了“贪污”这个事实的存在。要破除“盲信”，只要我们坚持拨开”传统“和”权威“的云雾，看到背后的事实证据，就可以彻底摆脱盲信，使自己的认识水平得到提升。

另外有一种人则是容易轻易相信伪造的“事实”和权威的说法，他们往往不注意事实之间的逻辑关系，不注意事实之间的矛盾，容易被表面上的“事实”所蒙蔽，这就叫做“轻信”。当陷入“轻信”时，人们往往思维混乱矛盾，毫无逻辑性可言。如，相信中医能治愈SARS和增强免疫力的人看不到病毒和免疫系统是现代医学概念，看不到中医宣传半年内可以研制出的特效药至今遥遥无期，他们也看不到中医包治百病的荒唐与可笑。理性是克服“轻信”的最重要手段，要学会问：为什么？对于如何理性的判断事实，英国哲学家休谟提出了一条理性的原则是：“没有任何证言足以确定一个神迹，除非该证言属于这样的情形，其虚假比它力图确立的事实更为神奇。”意思是判断事实时要比较正反两种可能性的大小，并拒绝可能性小的那种。这个道理说出来可能大家都明白，但在实际生活中，往往却是另外一种情形。在老中医“辟谷”49天的闹剧中，某些人就不能清楚的分辨到底是老中医在骗人的可能性大，还是人可以49天不吃饭的可能性更大。

理性的人相信某一件事情一般有几个原则，首先，这件事情有事实作为证据，并且这件事符合逻辑，与原有事实并无任何冲突之处，除非有确凿的证据证明原有事实是错误的。第二，这件事情虚假的可能性小于真实的可能性。第三，对同一事实的解释中，选择更合理、更简洁、更清晰的那种解释。符合这种原则的相信才可以称为“确信”。当然，要确信某一件事情并不需要事事都要自己亲自用事实来验证，他人的验证也可以做为相信的基础，但是可信度应低于自己的亲自验证。

前几天，关于ReviewMe的付费评论的讨论，就关乎如何相信，付费并不一定代表评论失去中立性，评论是否公正，读者大可自己判断。至少明白的写出是付费的评论比暗地里的软文更能让人明白的抉择。

以上是我关于“相信”而进行的一些思考。

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© shunz , BLOG家园 , 2006 | 关于相信的一些思考 | 12条留言

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今天是人大代表选举日，再一次见识了中国式民主选举。从十多年前我第一次参加中国式选举至今，每次选举我都是弃权，这次也不例外。这次我们这个选区有两个代表名额，采取差额选举，有三个候选人，两位领导，一位普通教师。在选举之前的通气会上，领导暗示：“票数要集中，要选出能代表整个教育战线的代表来。”于是，大家都笑而领会了领导的意思。

在这之前不久，我还旁观了一次党代表的选举，情况比较类似，有两个代表名额，其中一个是上级指定的必选人选，另外一个投票选出，在投票之前有一个分组讨论，讨论是小组组长传达领导意志：“票数要集中一点，要有全局观念，要选出能代表整个教育战线的代表。”当时有人笑道，直接跟我们说选某某不就得了么？组长笑道：那是违反政策的。

关于这次选举，我接触到的很多人心里都是抵触的，很多人没有去投，不愿意被QJ。

本来有些话想说说的，但是。。。。还是窝在心里得了。

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© shunz , BLOG家园 , 2006 | 亲历中国式“民主”选举 | 4条留言

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最近关于是否废除中医，网上吵得可是沸沸扬扬，但是仔细看看正反两方在这场辩论中的表现，我们看到的却是一场闹剧，正方是摆证据，说效果，讲道理，反方则是扣帽子，死缠烂打，无理取闹，这在逻辑上是完全一边倒的争论，在舆论上却是倒到另一边，通过这场争论，我可以说从中品味出了很多，下面一一道来：

一、国民素质落后

从这场争论中，我们可以看出国民素质，特别是科学素质极度落后，关于中医是否符合现代科学范畴，以及中医与现代医学孰优孰劣，这应该是每一个具有基本科学素质的人一眼就能判定的，但是在这场争论中，上至国家卫生部，下至普通大学生，始终有人纠缠不清。稍微整理一下，可以看出这些人一般是具有以下特征：

1、泥古不化

抱残守缺、泥古不化、墨守陈规这些本是中华文化特征之一，具体反映到中医文化中，就更显得突出了，言必称《黄帝内经》等古人经典，无视现代科学的进步，甚至认为“鸡尾酒疗法”是中国商代的水平，很有阿Q的特点，总认为“我们先前比你阔多了”，总沉湎于中华泱泱大国的幻想中。这些人搁在八九十年前就是那些封建遗老遗少，“数典忘祖”是这些人常挂在嘴边的话，其思维水平不值一提。信奉权威，相信“祖传秘方”，更极端的则认为古人比现代人更聪明，古代比现代更先进，认为人类文明是一代不如一代，相信武侠小说里从某个山洞找到古人留下的武功秘笈就能无敌于天下:P。

2、乱扣帽子

扣帽子，诛心之论，这些也是中华文化，特别是政治文化的重要组成部分，在这次中医废存争论上也表现得淋漓尽致，在我的blog上转贴张教授的文章后就有不下50人在这里骂张教授是汉奸，甚至直接说张教授是汪精卫。说中国哪里不好就等于卖国，这是这些人的典型思维方式。

3、逻辑混乱

逻辑混乱，脑子一片浆糊是这些人的最大特征，这些人看不到中医理论的荒唐，看不到“心主神明”的愚昧，看不到现代医学进步对中国人平均寿命的提高，看不到中医一直在窃取现代医学的研究成果，比如，有种说法是中医可以提高人体免疫力，岂不知免疫之说来自现代医学，中医根本不知道人体有免疫系统，何来提高免疫力？中医说能抗病毒，但其实是病毒病菌不分，连基本的消毒概念都不清楚，却号称能治SARS，非典时，有中医称能半年内研制出特效药，但是现在过去3年多了，还是无影无踪。这些脑子浆糊的人是看不到这些的。

4、胡乱类比

这些人还有一个特征就是喜欢拿不相干的事物来做类比，这也是中华文化的糟粕之一，不知深究概念内涵，而只是做简单类比。比如将中医西医类比为中餐西餐，中医的吃什么补什么，就是这种思维简单化的毛病。

二、医疗体系落后

从这次争论以及王澄医生的一系列文章，我看到了中国医疗体系与国外相比的极度落后。了解到了中医存在于中国医疗体系的历史原因，更了解到中国现有医疗体系的不公平。从国外的医生培养制度，知道了国内医生的水平之低下。联系到自己看病的经历，感慨实在太多，让人生出：“为什么我生在中国”的愤慨。

三、教育落后

参与这场争论的死挺中医的人群基本上各个年龄段的人都有，但是绝大多数都是建国后受教育的，特别是35岁以内的人都是在 改革开放之后开始受教育的，这些人应该都是受过正规的科学素养教育的，但是这些人都倒向了愚昧与无知，这实在是中国教育的失败，从中折射出了中国教育的落 后。

综前所述，这段时间的争论暴露出了中国许多方面的落后，而这些落后又与政治和历史有着千丝万缕的联系。正如司履生教授所说的“中西医之争实际上是新时期的思想解放运动”，希望这场思想解放运动能让更多的人觉醒，从而摆脱愚昧与无知，加快缩短中国与世界的差距。

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作者：汤维建 来源：《人大法律评论》2000年第2辑 中国人民出版社2000年版

一、考察陪审团制度价值的两个视角：导言

托克维尔指出：”将陪审团仅仅看成是一种司法机构，乃是看待事物的相当狭隘的观点，因为它虽然对诉讼的结局产生巨大的影响，但它对社会命运本身却产生大得多的影响。陪审团因而首先是一种政治制度，而且应当始终从这种观点对它作出评价”[1]。可见，陪审团制度首先是一种政治制度，其次才是一种司法制度。前者所具有的价值为内在价值或民主价值，后者体现的价值为外在价值或工具价值。内在价值的实现表现为一个过程，体现在陪审团评议自身的过程中，而与陪审团所能产生的结果不直接关联；外在价值的实现体现在纠纷的化解、衡平机能以及裁判结果的正当化功能之上，集中体现在陪审团评议所能够产生的理想结果上。陪审团制度所具有的这两种价值，既相对独立，又密切关联。其独立性表现在，对陪审团制度应同时看到它两方面的价值，而不可偏执其一，否定其余。也就是，对陪审团的评价应当采取两点论的观点，而不应采取简单主义的方法论。在此方面，尤其要反对功能主义或工具主义的分析方法，这种分析方法仅仅把陪审团制度看作是一种解决纠纷的方法。如果仅仅将陪审团制度看作为一种解决纠纷的司法机制，那么，在把它同法官单独审判相比较时，极容易得出否定性的结论。这种方法论不仅失之片面，而且同陪审团制度所产生的历史动因和所发挥的历史作用都是相冲突的。这就要求我们在对陪审团制度进行评价时，一定要兼顾其各个侧面，而且要根据其历史条件的不同，观察其矛盾的主要方面。托克维尔前面一段话，说明他极看重陪审团制度的内在价值。但是，重视陪审团制度的内在价值，也不应当排斥或取代陪审团所具有的工具性价值。因为，陪审团的内在价值不可能孤立地存在。相反，它始终依附着陪审团的外在价值而得以体现。如果陪审团缺乏解决纠纷的合理价值，那么，所谓陪审团的民主价值都是虚无缥缈的空中楼阁。比如说，如果陪审团是通过投掷硬币的方法来解决案件的，那么，陪审团制度便不可能产生合理性和可预测性的结果，其内在价值便难以体现出来。所以，缺乏司法工具价值的陪审团是无根基的，而缺乏政治民主价值的陪审团最终必然走向贫困和消亡。当然，在陪审团所具有的诸价值中，哪些属于工具价值，哪些属于民主价值，则又是可讨论的。

二、陪审团制度所具有的政治民主价值

1、政治参与价值

政治参与价值指的是由于陪审团制度的存在，公民直接参与到司法过程中所体现的价值。这个价值完全是政治性质的，它与人民主权的原则或学说密切相联。根据人民主权原则，国家的立法机构和行政机构是由人民通过普选权选举出来的代表组成的，同时还通过法定的常规机制参加政府的活动。在前者，人民通过选举权表达了抽象的政治意愿，在后者，人民通过陪审权实现了具体的政治意愿。陪审制和选举制是人民主权原则的两个重要的直接结果，也是它的最终结果；它们两者在实现多数统治的政治理念上具有同等重要的意义，缺一不可。历史表明，在人民主权原则得到真正尊重的时候，陪审制也获得了考虑和重视；在人民主权原则只能得到虚假的肯定或者被抛弃到九霄云外的时候，陪审制也必将受到削弱、虚化或者摒弃。陪审制简直成为人民主权原则的试金石了。托克维尔曾经举例雄辩地说明了这一点。他说：”凡是曾想以自己作为统治力量的源泉来领导社会，并以此取代社会对他的领导的统治者，都破坏过或削弱过陪审制度。比如，都铎王朝曾把不想做有罪判决的陪审员投入监狱，拿破仑曾令自己的亲信挑选陪审员”[2]。在《联邦党人文集》(The Federalist Papers)中，亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)告诉我们，美国民主国家的奠基者们非常推崇陪审团审判的价值和优势。当然，其中各人的调子唱得并不是完全相同的，有的高一点，有的低一点。但即使持低调的联邦党人，也认为陪审团审判是对自由的极其珍贵的保障；持高调者更是认为陪审制度对于自由政府是极好的护身符(palladium)。所有的联邦党人都认为应当利用陪审团这个制度，并认为陪审团审判是美国人民自由的一个不可分割的组成部分。

陪审制是如何体现人民主权的民主价值的呢？就是通过把一部分公民提高了行使审判权的法官的位置，由此使人民感到自己介入到了政府之中，而将政府看成是与人民相融合的统治机构和形式，不将它看作为一种异己的产物了。选举制是把人民和政府连接起来的第一道桥梁，陪审制则是使人民和政府处在经常性的沟通状态的另一座桥梁。有了这两道桥梁，人民认为自己是介入到政府中的人民，而政府则认为是存活于人民中的政府。上情得以下达，民意得以上通；人民以政府为依托，政府以人民为源泉。

参加陪审团审判如果成为公民平等享有的宪法性权利，所有的选民都同时成为潜在的陪审员。陪审员成为人人可当的一种常规职务。成为陪审员既是人民享有的政治荣誉和政治权能，同时也是表达民意和己见的切实机遇。社会成员复杂多样，层次繁多，陪审员也形形式式，来自各行各业。他们可以代表有产者，也可以代表无产者；他们可以代表工人，也可以代表农民；他们可以代表当权者，也可以代表平民百姓。事实上，他们可以代表全体人民。代表全体人民意志或大多数人意志的国家政府为共和制。所以，陪审团制度有助于建立完美的共和制，使全体人民真正感到当家作主的内容和乐趣。从这个意义上讲，陪审制有利于实现社会的长治久安。英国在接受陪审制以前还是一个有待开化的半野蛮民族，但它自从接受了陪审制以后，很快成为世界上最为文明、最为发达的国家，以致于对外扩张，成为”日不落”帝国。与此同时，英国殖民地国家纷纷建立陪审团制度，无一例外。也正因此，在美国宪法第七修正案制定之时，反联邦主义者所关心的就是陪审制的内在民主价值，而不是它的工具性价值。在反联邦主义者看来，缺少对陪审团审判的充分规定，不仅仅弱化了对个人权利实施保护的传统堡垒，尤其还致命地弱化了人民在政府管理中的作用。

就政治参与价值的力度而言，刑事陪审制似乎比民事陪审制更有效果。这是因为法律的强制性主要体现在刑法当中，而由公民主持刑事审判更能显示出人民的主人翁地位。正因如此，英美在刑事案件的审判上陪审制审判一直被奉为一项基本原则，不实行陪审制审判仅是例外。如果说陪审制在民事诉讼中有弱化趋势的话，刑事陪审制则依然保持着旺盛的生命力，没有任何迹象表明它已趋衰退。但是，曾任美国最高法院的大法官斯托里先生在其名著《美国宪法释义》中却一再称道民事案件实行陪审制度的好处。他说：”赋予陪审团参加民事案件审理的宝贵特权，完全不亚于陪审团参加刑事案件审理的特权，因为这实质上等于让人人享有政治自由和公民自由”[3]。

但是，陪审团制度在全球范围内的表现形式和法律意义不尽相同。这种不同在民主政体的范围内是以不同的民主观为前提的。在政治学的意义上，民主观或民主理论有两种：一种是实体主义民主观，一种是程序主义民主观。前者把民主看成是对公民的平等权利进行最大限度保护的某种理想状态。在这种民主观下，促进民主是通过立法和提出相应的政策来实现的，用这些法律和政策来保护平等公民在生命、自由和财产上所享有的权益。这种实体民主观不可能使民众的实际参与成为优先考虑的权利。根据实体民主观，其司法制度只需要自上而下的、精英主义的司法观，它只追求裁判结果的理想化，而不需要民主的大众主义的司法观，也即不需要陪审团制度。美国宪政传统一直采取程序主义民主观，它一直认真对待这种真正的参与性的民主观。在第二种民主观下，陪审团之所以具有价值，不是因为它可以导致某种特定的理想的实体结果，而是因为它是一个民主程序的装置，通过这种装置，普通公民能够参加政府活动。在这个意义上，陪审团的内在价值在于它是民主过程的具体展现和说明。

2、权力制衡价值。

狭义上看，权力制衡价值是指陪审团对法官行使审判权的过程进行制约所体现出来的价值，它所针对的对象仅为法官。但广义上看，陪审团制度的权力制衡价值则指向以司法机构、行政机构、立法机构等形式表现出来的整个国家机器。在民主国家，国家和人民之间需要一个缓冲地带，否则，权力来势过猛，容易折损民主株苗。陪审团制度就是这样一个精巧装置。它对上可以发挥前述作用，对下则可以成为缓和人民运动的临时团体和机构。这时，它们介于人民和政府之间，成为权力和权利之间不偏不倚的仲裁者。在此意义上，陪审团是社会公众抵御国家压迫的法律武器，它可以保障诉讼当事人不受腐败法官和压迫性法官的审判。陪审团的这个功能在美国独立革命时期涂上了一种油画般的色彩，极为珍贵，因为在那时，美国人将殖民地陪审团视为对英国王室法官的一种制衡。

美国宪法起草人托马斯·杰佛逊(Thomas Jefferson)先生极为推崇陪审制的此一功能。托马斯甚至认为，与公民的选举权相比，接受陪审团审判的权利更加重要。这是因为，人民对于代表国家的法官并不寄托过多的希望和信任。他们认为法官的权力如果不通过有效的诉讼机制加以约束，会成为腐败的温床，钱权交易由此必然萌生和滋长。这是包括联邦党人在内的美国人民从英国殖民时期王室殖民法官的历史中亲身获得的感受。他们对这一段经历表示深恶痛绝。问题的关键在于如何对法官的权力加以制约，而不是要不要加以制约。美国宪法的起草者们认为要对法官的权力加以制约，只有通过先后两个步骤才能达其目的：一是按照孟德斯鸠的学说，实行三权分立原则，把国家权力一分为三，即行政权、立法权和司法权分开，划清界限，分别由三个机构去行使，并同时相互制衡。二是，在国家权力分离的基础上，进一步对司法权予以分立，将审判权再一分为二：一是法律适用权，二是事实认定权，并由不同的诉讼主体加以执行，法官行使法律适用权，陪审团行使事实认定权。事实认定权较之法律适用权处在更为实质的层面，是司法权的实质内容。在这个意义上，并兼之以法官是由人民所选出的事实，可以认为，”人民司法”这个概念基本上是名实相符的。不仅如此，为了保证司法权实质性地把握在人民的手里，美国宪法还规定两个补充性的内容：一是，陪审团所作出的事实认定，法官不得轻易推翻；要推翻陪审团的事实认定和案件裁决，必须要另行组成陪审团方能为之。二是，上诉审法院只进行法律审，不予以事实审理。上诉审法院的功能在于监督下级法院的法律适用权之是否正确运用。可见，陪审团的事实认定权和裁决权受到了最大限度的尊重。

这一点尤其表现在刑事诉讼之中。刑事诉讼就其本质而言乃是国家同个人的斗争。在这场斗争中，法官屈从于更高的权威，公诉者对犯罪嫌疑人或被告人抱有偏见，而且对国家所负之责过分热忱，个人显处弱势。为此，法律赋予刑事被告人诸多程序性权利或程序利刃(procedural edges)，如无罪推定原则，反对自我归罪原则，公诉人负有同时提供对其指控不利的证据之义务等等，以捍卫其合法权益。但即便如此，宪法所确保的接受陪审团审判的权利，依然是为刑事被告人提供的使之获得公正审判的最为有效的诉讼机制。杰佛逊曾经说过，陪审团就象一只减震器，可以将来自政府的权力减低到最小限度。统计数字表明，较之法官来说，陪审团更容易开释被告人。在重罪的指控当中，陪审制更具价值。美国联邦宪法和州宪法所规定的陪审团审判条款，”反映了对公权力行使上的一个基本决定，即不将决定公民的生命或自由的权力整个地交给一个法官或一组法官行使。由于唯恐权力不受制衡，所以，联邦政府和州政府在其它方面所体现出的典型做法，也表述在刑法之中，即坚持在决定有罪还是无罪的问题上实行社会参与”[4]。美国马里兰州(Maryland)的一位农夫在就陪审团审判的宪法性权利进行辩论时，曾对陪审团的这个作用做过精彩的表述。他同意，包含在美国宪法中的对联邦政府所施加的结构性控制，如权利分立和联邦主义等等，对防止通过侵犯公民自由权的非正当立法是有必要的。但是，他看出，在地方性层次，正当法律的滥用对自由权造成更大的威胁。对此，宪法上的结构性保护并不起作用。”较之直接的和公开的立法进攻来说，那种悄然挖掘自由精神之根基的司法篡权更加危险”[5]。他认为，为防止这种威胁所进行的唯一有效保障就是陪审团审判[6]。

以上所述，是陪审团制度对司法机构行使审判权的制衡作用。不仅如此，陪审团制度对行政机构行使行政权也起一种类似的制衡作用。

在部分民事诉讼和所有行政诉讼中，实行陪审团审判有利于保护公民在诉讼中免受政府权力的压制。在政府为一方当事人的案件中，政府作为当事人和审理者的双重角色之间的模糊界限，将会导致国家权力的专横行使。所以，如果在诉讼的解决过程中有普通公民的声音，这将有利于形成对政府权力滥用的反向制约机制。

陪审团还可以阻止立法机构所制定的非公正法律的应用。此一作用后面涉及，此略。

以上这三个方面的理由，体现了民事陪审团衡平机能的不同侧面。

3、特殊的教育价值。

任何审判制度都有一定的教育职能，但是，陪审团审判具有特殊的教育价值。这表现在两个方面：一是养育公民的政治道德，二是增长公民的法律知识。前一个功能实质上就是对国民性加以改造。不管陪审团制度如何被运用，它都将对国民性发生重大的影响。因为，陪审制充分并及时地反映了流行于世的社会价值标准，而正是这种价值标准引导着社会发展。陪审制使法官的思维习惯与普通百姓的思维习惯沟通起来，而法官的思维习惯反映的正是法的精神。所以，法治和法律的精神经由陪审制的实行而渗透到国民的精神中去，并由此塑造着国民性格和行为范式。这种国民性格和行为范式将反过来滋养自由和民主的习惯，并捍卫着这种自由和民主。每个人对自己在深思熟虑后作出的决定都会格外尊重和服从，陪审制也在教导参加陪审团的成员以及那些虽然没有直接参加但却有人代表参加的人们，尊重和服从由此作出的所有判决。判决是对权利义务关系的设定和重申，因而陪审制有利于人民养成权利义务观念，这正是法治社会赖以维系的支柱。陪审制度也有利于养成公平观念。因为，今天你陪审他，说不定明天他就陪审你。只有对人公平，才能使人对你公平。公平观念成为人们的理性追求，并由此普及于全社会。这是法治社会的核心原则。由此原则所派生，任何人都确信自己的行为自己负责，这种责任完全出于己身。所以，陪审制有利于公民养成负责的精神，而这种负责的精神是法治社会的道德基础。

陪审团是典型的民主评议机构，这种民主评议的过程具有丰富的教育价值。首先，陪审团这种评议的价值存在于对公民美德的养育之上。养成这种美德是至关重要的，因为公民可以意识到政治生活和对幸福生活的追求不可避免地是一项合作事业，而为了维持这种合作性，公民就必须有美德。陪审团审判有利于培养公民的这种合作性美德。其次，评议团体所具有的重要性还在于它能够容纳各种差异形成共识。因为道德的和政治上的不协调是社会的基本特征。这种道德上的差异是不可避免的，因为社会为资源的稀缺所困，公民的慷慨大度是有限的，道德价值之间不相适应，以及对存在于道德价值之间的差异不能完全理解。由于多元主义和相互差异是人类生活条件不可回避的特征，所以，在法律上和政治上就迫切需要有共同的声音。形成这种共同意志的迫切需要，不是在评议桌上提出多种多样的观点就可以满足的，否则，陪审团就没有必要汇聚一堂，进行反复的讨论了。价值存在于讨论过程的本身，存在于参与者改变自己的想法与尊重他人观点的可能性之中，也存在于对道德问题采取共同的办法并力图对其他人论证其确信之理由的可能性之中。这种美德我们可以称之为求同存异的合作美德。陪审制的实行极有利于这种美德的养成。

陪审制的实行还有助于公民民主观念的形成。无论从程序上说还是从实体上说，对不同的道德观需要予以现实主义的调和，这种需要成为民事陪审团民主作用的最有力的理由。不仅陪审团评议的过程具有内在的价值，而且对道德和社会的差异问题，陪审团也从实质上产生了理想的共同方案。陪审团是一个临时组成的小团体，它可以对法律决定制作过程中提出的各种不同的见解作出回应。这不是一幅由消极的、架空的或无知的陪审员组成的图画，而是由那些怀有不同的实质理念参与评议对话的人组成的一幅图画。如果说评议民主是对争论和冲突的适当回应的话，那么，陪审团则是解决具有道德意蕴问题的恰当的司法和政治机构。

以上为陪审制在政治道德方面所体现的教育价值，此外，陪审制在对公民的法律知识的增进方面也体现出有益的教育价值。

由陪审团进行审判的法庭，在一定的意义上可以看作为一所临时的、但内容又不断更新的、涉及范围极广的普法课堂。托克维尔极为看重陪审制的这层价值，认为这是它的最大好处。他说：”应当把陪审团看成是一所长设的免费学校，每个陪审员在这里运用自己的权利，经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问而使自己精通了法律。我认为，美国人的政治常识和实践常识，主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的”[7]。所以，陪审团能够为公民起一种政府办学的作用，陪审团的教育性质是它们的主要价值和合理性的源泉。

当然，陪审团所具有的教育功能尽管属于内在的价值，但却是附属性的。如果其它机制更适合给人民提供这方面的教育，或者公民认为陪审团工作是一种时间上的浪费，那么，陪审团的这种合理性就不再具有说服力了。尽管大量的研究显示，大多数陪审员倾向于认为它们的陪审团经历是有所裨益的，但是，这一点尚不足以说明公民接受了多少法律方面的教育，它仅仅能够反映参与者一般都接受了陪审团制度。尤为重要的是，只有极少数人才能被选入陪审团，陪审团的教育效应在范围上是有限的。

4、维护司法独立和司法权威的价值

陪审团有助于保障司法独立。因为，法院作出的裁判不可能均受到全体人民或大多数人民的欢迎，法院作出作出不得人心的裁判是在所难免的。这个不得人心的裁判如果是由法官单独制作的，由于法官具有特定化的特征，所以很容易成为公众有时甚至是官方批评的靶子。这对他个人、他的家庭和他的职业都会带来负面影响。陪审团由于是无名小卒，而且案件一经审完，他们便消散于公众的视野，所以由他们来决定那些对法官难于决定的争议案件，更加适合。而且，由于他们无办公室，同政府也没有其它持续性的联系，故而他们是真正独立的[8]。这一点对美国有的州法院来说尤为重要，因为在有的州，法官是通过选举制产生的，被选举产生的法官由于必须面临着再次选举，所以在作出判决时，总是会考虑到选民的要求。这在一定程度上说影响了法官的司法独立。而陪审团则是通过抽签等方法随机产生的，整个评议过程又是保密的，陪审团作出裁决也不必说明理由，因而陪审团介入审判显然有利于司法的独立[9]。另外，陪审团还有一张为法官所不具有的招牌，这就是遇到不公正的法律有权摒弃不顾。这便是陪审团具有的对法律的否弃权。这个权限法官是不具备的，因为法官必须依法办案。所以，如果法官单独审判必然会作出不受欢迎的裁判(unpopular decision)，这时让陪审团介入审判作出同样的裁判，法官则不致遭受公众的抱怨和谴责。在此意义上，可以说陪审团能够起一种避雷针的作用，保护法官免受攻击。陪审团制度在美国之所以能够长期地保存下去，原因正在于它体现着美国独特的价值观：陪审团可以更公正地裁决案件，并由此免却法官的二难困境。

1977年，美国诉讼律师协会对全美6544名法官进行了一次民意测验。其中有3466人反馈了问卷。在这些人当中，几乎90％的法官皆赞成保留陪审团制度。从陪审团能够为法官提供政治保护这一点上看，民意测验的这个结果是不足为奇的。陪审团帮助法官通过了难关。举例来说，欣克利(John Hinckley)因涉嫌刺杀里根(Ronald Reagan)总统而被指控。在该案的审理中，陪审团基于欣克利患有精神病的原因而对其作出无罪释放的裁决。该裁决作出后，陪审团受到了公众的强烈批评。但是，因为陪审团的成员皆是平民百姓，这种批评缺乏具体的针对性，因而很快就消声匿迹了。反过来设想，如果这个裁决是由法官作出来的话，这个大名鼎鼎的法官就有可能被迫退出审判舞台。

陪审团不仅有助于维护法官的司法独立性，而且还有利于维护法官的司法权威性。

在现代陪审团制度下，法官负责适用法律，陪审团负责认定事实。这是存在于法官和陪审团之间的劳动分工。之所以这样分工，原因主要在于陪审团和法官具有不同的特长和优势，法官精通法律，而认定事实更需要普通常识。但是，事实认定需要法律的指导。法官便成为陪审员的”法律教授”或”临时导师”了。在整个审判过程中，陪审员对于法官的各项指示都要洗耳恭听。法官主持审判，指挥诉讼，俨然是法庭大堂上的”神圣教父”。法官引导审判活动走过曲折的诉讼程序。法官对当事者和律师们提出的各种法律问题和证据问题要当机立断，迅速排除。法官对于陪审员不解的问题要及时给予准确的解答。到诉讼结束之时，法官要给陪审团作出总体的指示，要告诉他们案件的争议焦点是什么，并提醒他们要时刻记住关键的法律规定和法律知识，向他们解释精确的含义。法官在影响着陪审团，陪审团在崇拜着法官。陪审团代表法官宣布裁决，法官的权威通过陪审团对裁决的宣布向四处扩散。此时，法官的声音和陪审团所代表的整个社会的声音是同样的洪亮。正是在这个意义上，托克维尔指出：”表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量；而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力。[10]”

5、法律的通俗化价值。

陪审团尽管只负责事实认定，但事实认定离不开对有关法律规定和法律知识的理解，而陪审团作出裁决也需要适用法律。所以，陪审团最终必须能够弄懂法律和适用法律，这个事实对不断趋于复杂的法律制度可以起一种积极的制约作用，可以对法律的深奥莫测设定一个可以接受的界限，陪审团可以要求法律规则做到使一般人都能理解。此外，陪审团对律师的通俗化执业也施加了显著的影响。这里有一段话便描述了这种影响：”陪审团审判对律师施加了非常严苛的要求。律师必须最终理解案件中的争点和证据，而且要到可以传授的程度，这就迫使律师将大量的复杂信息，组织成一种能够为连初步法律知识都没有的人所能够理解的形式。我们只要观看一下能干的律师是如何对复杂事项实施庭审活动的，就可以明白律师为了使陪审团弄懂辩论意图，作出了多么有力的努力”[11]。

民事陪审团在促进法律的可理解性方面的价值，既表现在法律的内容上，也表现在审判程序上。首先，法律应当具有清晰易懂的价值，律师的辩论意见也应当如此。其次，保持法律的易懂性有利于促进实体民主价值，如果公民对统治他们的法律不能理解，民主的价值当然要受到阻碍。这两方面的价值是相互关联的。民主所奠基的前提是信任民众能够产生一种集体智慧的政治能力，而对法律的理解是寄于这种信任的条件。

三、陪审团制度所具有的司法工具价值

1、陪审团能够更好地认定事实，从而有利于纠纷的化解。

认定事实是陪审团的天职，一如适用法律是法官的天职。既然陪审团的主要甚至在一定意义上可以说是唯一的职能，就是认定事实，那么，从逻辑上说，陪审团在认定事实方面肯定有职业法官所不具备的优势。否则，陪审团的存在便仅有政治意义，而没有程序设计上的技术性价值了。因为，审判权的分立并非只有陪审制一途。对此，美国法学者托马斯·库利(Thomas Mcintyre Cooley)是样解释的：”法律之所以设置陪审法庭，原因在于相信，从陪审团的成员、遴选模式以及他们是来自社会各个阶层这个事实来看，陪审团比单个的法官更加善于判断行为的动机，衡量证据的盖然性，而无论单个的法官是如何地英明、睿智。”

与适用法律需要更多的专业化训练不同，认定事实更多地依赖于生活经验和普通常识。在这一点上，陪审员和法官并无不同。不仅如此，陪审团在认定事实上还具有法官所不具备的优势，这就是陪审团具有多数人集合起来的”团体”力量。从横向上看，陪审团能够广泛地反映社会通行的价值观念，从而能够准确地、平稳地表现案件事实的本来面貌。从纵向上看，陪审团能够形成一种认定事实的合力，而这种合力不仅超过单独的陪审员，而且还超出单独的法官。这就是所谓的”部分之和”的效应。这与我国古谚”三个臭皮匠顶一个诸葛亮”具有相同的道理，也符合几何学上的合力原理。在这个方面，美国有一些学者进行了实验研究。这种对制作决定的集合动力或合力所作的心理学研究，趋向于支持这种直观的结果。博兰德是告诉我们这项研究的著名一位，他曾就推理能力的合力效应作出过试验[12]。这个实验是对大学生所作的，其目的是考察他们的逻辑推理能力。在实验中，博兰德将大学生分为两组，一组是一个人，这个人是最优秀的，称之为”最佳的单独推理者”。另一组是由若干人组成的，这些人都是差的或较差的，他们形成一组，称之为”最差的组合推理者”。在实验时处理这样一个逻辑推理问题，它的前提和结论是那些容易焕醒强烈情感和价值取向的陈述，诸如拥护共产主义、学校规章制度等等，单独推理者较之组合推理者在解决这个问题时表现得差多了。好的单独推理者被他们的情绪性反应导入歧途了；与此同时，那一组差的推理者起初也被误导了，但他们却能够重新摆直。所以会发生这种情况，乃是因为该小组的成员有不同的情绪反应：一些人在这个方向上出的偏差，被另一些人在那个方向上出的偏差所纠正或者平衡了。这种合力的运作过程获得了其它研究的支持。这些其它的研究表明，正是通过陪审员的社会化分散而不是提高其平均的受教育层次，提高了陪审团评议的精确性[13]。研究陪审团制度的著名学者海芮·卡温教授也断言：”有大量的证据表明，大多数人一经实际地参加审判，就会对其任务变得高度认真和负责，并共同协力，直至评议和作出裁决。”[14]

但是，这一点，在美国法学界是大有争议的，尤其对于复杂的、科技含量大的案件更是如此。后详不赘。

2、陪审制有利于审判结果的正当化。

陪审团对审判结果所具有的正当化功能与前述司法独立和司法权威的保障功能有一定的联系，但陪审制所具有的这一价值具有独立意义。

民事陪审团除了对司法腐败和司法专横起着制约性的作用外，还对法律判决起正当化的作用。

如前所述，陪审团可以起着一种避雷针的作用，吸收否则会集中在法官身上的敌意和疑虑。美国著名的学者克拉克曾经说过：”陪审团的真正优点似乎是对司法制度起一种安全阀的作用，它可以缓解法官在决定诸如人身伤害诉讼案件中双方当事人势均力敌的案件事实之时，所具有的一种负担以及由此所引起的憎恨。因为在这类案件中，当事人的情绪会变得非常激昂”。陪审团审判提高了公众对裁决的接受程度，这是通过许多种不同的方式来实现的。有的方法属于总体性的和制度性的，有的方法则是特定类型案件中所特有的。

（1） 陪审团的一般正当化功能。

一般的公众之所以对陪审团制度能够产生和保持一种信任，这是因为有两个层次的原因。第一个层次，由于陪审团是由法律外行组成的一个民主性组织，这个组织有助于培育和促进公民的参与观念，这种参与观念又有助于公民对司法制度认同感的形成。市民陪审团由于可以将政府行为同人民的行为统一起来，因而它便将一种正统性或合法性赋予给了司法行为。陪审团这种机构可以将社会共同的价值观输送进司法过程之中，而且也正式通过陪审团，法律制度保持了它同公共心理之间的联系。

第二层次，陪审团制度可以消除或中和一些对于裁决的批评意见，因而有助于提高公众对法律制度的接受程度。如前所述，陪审团是一个分散化的团体，他们被召集到法院只是临时的，而不是常设的，因而他们最终对其决定是负不了责的。所以，陪审团便成了一个分散化的靶子，相对法官来说很难对他们加以批评。陪审团是由一组个人组成的，这同单个的法官不同，所以他们有助于分散和消解人们对裁决的不满情绪。特别是，陪审团的活动就象”黑箱”一样，陪审团的裁决是绝对与外界绝缘的，也是非常复杂的，因而外界对陪审团评议的过程是很难进行细节化估计的。对陪审团裁决的接受程度，取决于公众是否把它们理解为是对事件的表述、是对真正发生了什么的表述，或者，是否对在审判中提供的证据的表述。裁决的笼统性质或者概括性质创造出了一种人为的模糊性，使人们很难知道裁决是否表述了事件或者证据。陪审团评议过程的与世隔绝性以及对陪审团裁决事后进行弹劾所施加的严格限制，更强化了这种模糊性。因此，不管陪审团是否实际地做出了裁决，法院都将裁决看成是对事件的表述。

（2） 陪审团的特定正当化功能。

在特定类型的案件中，陪审团的正当化功能显得尤为必要和有效。其中有一类案件包括那些社会价值和社会标准特别神圣的案件，例如侮辱和诽谤案件。这个种类的案件还包括人身伤害案件。在这些案件中，陪审团要利用有争议的实证资料，评估和决定损害赔偿数额，并对人的器官和机能，甚至对生命本身作出金钱上的评估。可是，社会标准的导入有可能不会提高陪审团的正当化功能。这种程序性的正当化有时可能会产生不能令人满意的实体性结果。这取决于公众是否仅仅因为这种社会标准存在于社会内部，便不加区别地采纳它们。也就是说，社会标准的采纳有时对陪审团的正当化功能有利，有时则对其正当化功能不利，这是陪审团在正当化功能方面的优势和局限所在。不仅如此，承认陪审团以如此狭窄的形式表现其正当化功能，也会对陪审团制度的整体理论根据产生影响。因为，陪审团是所有民事案件都有可能采纳的司法程序的一个不可缺乏的组成部分，如果强调陪审团在特定类型案件中的正当化功能，自然对该制度的整体性理由不利。

陪审团的正当化功能还体现在那些严格依据现行法的纯粹逻辑所作出的非正当的裁决上。民事陪审团强化了这样一种神话，即民事司法制度已经达到了既广泛又完整的程度，民事司法制度可以提供一种制度性的机制，在其管辖权范围内解决所有的案件。民事司法制度的实体性规范给每个案件都提供了独一无二的正确答案。这是一则神话，而民事陪审团则有助于强化这种神话的继续存在。因为陪审团评议的过程是秘密进行的，这就为它的活动笼上了一层神秘色彩，正是这种神秘色彩为司法制度起到了一种安全阀的作用，它可以使法官免受批评尤其可以使法官在那些似是而非、含糊不清的案件中”逃避”过去。如果法律规则和法律推理提供不了明确的答案，法官们则越需要掩饰这种司法上的任意性，越需要省却仔细辨别各种细微差别的麻烦。所以，当法官们越是接近某种分界点，则越需要召唤陪审团。

陪审团除了可以使法律制度因其不够精确而受到潜在的损害外，它还可以在那些涉及对立的两种方案极难选择的案件中，使裁决正当化。稀缺资源的分配往往难免作出任意性的选择，在这种情况下由代表性的陪审团来作出决定是最理想的。因为在这种情形下，从一大堆可供选择的实体规定中选择其中之一，从不同的法律角度看，都似乎是随意的，非正当的。这时陪审团作出选择就具有特殊的意义了。因为陪审团适用社会标准作出裁决，不用告诉人们他们所适用的社会标准是什么，甚至它们是否存在也在所不问。尤其是在那些社会标准的表述极具破坏性的时候，陪审团的这个功能更加突出。

3、陪审制有利于法律的灵活适用

陪审团可以确保法律适用的灵活性，这是陪审制的又一功能。

美国诉讼律师协会(Association of Trial Lawyers of America)曾经就法律适用的问题对法官做过一次范围极广的调查。在调查中有一位法官这样写道：”我以为，十二个人在决定事实时可以做得与任何一位法官一样好。他们常常能够实现案件的正当结果，而不象法官那样受制于考虑法律细节问题的困扰。”这里所说的”细节问题”，其中之一便是可资适用的法律(applicable law)。法律可能变得硬直。在特定案件采用这些规则时，其含义可能变得荒谬的和非正义的。陪审团可以赋予法律以灵活性，确保其适用的方法同社会的要求协调一致。在作出裁决时，陪审团有权置法律于脑后，而不予考虑本来应当适用的法律。这是陪审团所拥有而法官不具有的特权。这项特权称为”陪审团的否弃权”(jury nullification)或者叫”陪审团的不遵守法律之权”(jury lawlessness)。如果在陪审团看来，某法律规范的适用将会导致对手头案件的非正当结果，那么，陪审团就可以不管这个法律的现实规定，而作出其认为适当的裁决。立法为了使陪审团能够有效地行使这项权利，特别规定陪审团可以使用概括裁决(general verdict)的方法作出裁决。所谓概括裁决，就是光写出案件事实的认定结果和处理结果，而无需阐述理由。既然无需阐述理由，则不必指明导致该裁决结果的法律规定。何以陪审团可以有这样的特权?证据学家威格摩尔这样写道：”法律和正义不可避免地处在经常性的冲突之中。我们向往正义，并且我们认为，实现正义应当通过法律。但如果我们通过法律不能实现正义，我们就谴责之。这就是现在陪审团起作用的场合。退庭后进入保密状态的陪审团，将会调节法律的一般规则，以实现具体案件的个别正义。如此这般，臭名昭著的法律的严格规则便被避免了，而人民对于法律的满意心态得以保全。陪审团要做的就是这些。它提供给我们的是法律的灵活性，而这对实现正义和获得人民的支持是至关重要的。须知，法律的这种灵活性是审理法官永远不可能给出的。法官必须写出他的判决理由，宣布法律，并认定事实。对于这些要求，他不得在公开的记录上偏离一丁点。陪审团以及陪审团评议室的秘密性，乃是人民司法的一个不可或缺的组成部分。”

由此来看，陪审团所具有的独特正义感可以调和过于严苛的法律规定。这不仅对个案实现了正义，而且，陪审团对法律规则的调和能够指出法院或立法机构改变法律的途径。这方面的一个例子是”霍夫曼诉琼斯案”。这是一起佛罗里达州的案例，它将与有过错改变成了比较过错。

美国政治历史上有许多英雄曾因”错误”的陪审团裁决而获得免罪。皮特泽格—一个英国王室批评的出版商，在1734年被纽约殖民地的陪审团无罪开释了。事实上，该人可能犯了煽动诽谤罪。有一些北方废奴主义者，确实在内战以前放走了奴隶，也曾从陪审团的不精确中获得好处。更近期，反越战的示威者抵制服兵役并隐藏来自萨尔瓦多的非法的政治避难者，他们被陪审团释放了。但事实上他们极可能是犯了罪了。当然，大多数案件并不要求有利于正义而蔑视”客观真相”。但是，如果有这样一个案件要处理的话，在那些真相和正义都指向有罪时，政府有充分的资源和好律师可以使案件由陪审团作出有罪的认定。陪审团也可能基于种族主义的态度，常常宣告被告无罪。如在过去南方陪审团审理的案件中，便释放了被指控谋杀了布莱克的怀耳特。

4、陪审制有利于判决的执行

陪审团审判有利于社会一般群众和案件当事人对裁判结果的接受、认同和履行。因为，陪审团决定案件的事实部分，而事实部分是决定案件裁判结果的实质方面。在一定意义上完全可以认为，裁判结果是由陪审团来决定和左右的。而陪审团是由社会上的一般群众随机地形成的，所以它代表了社会一般人民的正义观念和对该特定案件的看法。正是通过这种观念的输入和渗透，裁判结果才划定了形状并最终得以形成。这样的裁判结果和一般人民的预期是吻合的，因而在该裁判结果的付诸实现之上，便可以获得社会性的普遍支持，由此而化解了所谓”执行难”的问题。裁判结果只有从社会中来，才能到社会中去。其理至为显然。

四、陪审团制度的几个争议问题

陪审团制度具有各种价值，这是事实；但陪审团制度还有一些方面存在弊端及争议，这也是事实。客观地说，在美国的民事司法制度中，很少有哪种制度或程序象陪审团这样容易并且长久地引起争议了。争议的焦点在于革新甚或存废。而陪审团制度的存废较之任何制度或程序，都更全面和深刻地对美国的民事司法制度和诉讼程序制度产生影响。正因其重要，人们的争议方烈。为什么会产生争议呢，或者，争议是从何处引发的呢？后面所列举的争议理由可以容易地看出，争议的缘起在于看问题的角度不同，或者说，出发点有异。用不同的标准考察同一个陪审团制度，得出的结论必然不同。如前所述，有相当多的学者在评价陪审团的问题上，采取简单主义的方法论，而不是看到陪审团制度的多个侧面与多种功能。这其中，有一种工具主义或功能主义的分析方法危害尤烈。他们将陪审团制度仅仅看作解决纠纷的一种方法，在此范围内对陪审团的功能进行实证分析，从而得出消极否定的结论。这种方法论不仅最终必然走向贫困，而且，还同美国宪法第七修正案产生的历史背景不相协调。但是，这种轻忽或者贬低陪审团制度作为神圣民主法庭的内在价值的思想倾向，在美国的历史上已经由来甚久。在十九世纪中叶，这种思想业已盛行于美国法律思想的历史舞台。正是在这种思想的影响下，美国各州的的法院和立法机构才将陪审团原有的解决法律问题的权力予以取消。从此以后，陪审团便不再被看成为”自由的保障之神”，而仅是承继而来的法院用来解决事实问题的方法[15]。有相当一部分学者在考察之时，仅仅将注意力局限于”陪审团审判的实际应用上”，他们仅仅限于探究同法官审判相比，陪审团在获得诉讼程序的结果方面有哪些优点、有哪些弊端。

学者们之所以将陪审团的价值取向定位在纠纷解决这一点上，一个可能的原因乃是，对于陪审团的其它功能，诸如反对专制的堡垒、审判结果的的正当化以及民主过程的活动场所等等，不太好作定量分析。一方面，这些学者在抱怨陪审团的审判是一个负担沉重的过程，它不仅给国家和陪审员自己施加了巨大的金钱方面和实践方面的成本，而且还造成了审判机制的拖延；另一方面，又在对民主和衡平大唱赞歌。这不仅自相矛盾，而且还不具实质内容。有的学者，尽管认同陪审制有一定益处，但同时又强调它的成本之高至为明显，并认为美国的司法制度对民事陪审团的情有独钟仅仅是一个盲目崇拜。

更多的学者认为，以上对于陪审团评价的种种观点虽不无道理，但却失之片面，其结果是对民事陪审团作出了过分简单化的评价。即使说陪审团不是一个尽善尽美的事实认定者，但它还代表和实现着其它的不可衡量的价值，而这些价值在对陪审团在作总体评价时也必须考虑在内。所以，这种观点认为应当探讨陪审团制度的多样化的和复杂的价值，应当将研究的重点放在陪审团负载和促进这些不同价值的方法和途径上，而不是置于这些价值自身的有效性上。对于陪审团的评价，不仅要做定量分析，而且要作出定性分析。从定性分析的观点来看，陪审团具有两个方面的价值，一是陪审制作为政治制度而存在的价值；二是陪审制作为司法制度而体现出来的价值。这两方面的价值虽然具有相对的独立性，但却是相互密切地关联在一起的。任何一方面价值受到影响，都必然会影响到它另一方面价值的实现。

陪审团制度所存在的弊端以及由此所引起的争议主要集中在陪审团作为解决纠纷的机制所具有的价值方面，也就是陪审团作为解决纠纷的机制和方法，是利大于弊还是弊大于利？这是一个极其根本的问题。这个问题的解决结果直接关系到陪审制的存废问题。

概括地说，对陪审制的这种批评意见可以概括为陪审团审理案件时间长、花费大、水平低。要对陪审团的这方面价值进行评估，必须在实证分析的基础上将各种衡量指标细化。这些衡量指标或评价标准主要包括以下诸方面：第一，成本效益，指在所获得的审判结果给定的前提下，审判经费和持续时间达至最理想的状态。换而言之，为了达到同样一个理想的结果，陪审团所要花费的物资成本和时间成本是否过大？第二，法律能力，指理解和适用法律规则的能力。第三，事实认定的能力，指理解、回忆所提交的证据并从中得出逻辑结论的能力。第四，精确性和公正性程度，指不带有超越法律或其它制度的偏见，基于法律和事实认定分配责任和计算损失的能力。第五，一致性程度，指不论在州法院还是在联邦法院，无论管辖区域是否相同，在类似的案件中，相似的陪审团能否作出相似的裁决。第六，对法律制度的控制力大小。具体言之，陪审团在某个特定案件中所作出的裁决，不仅对案件中当事人的权利义务之分配产生影响，而且还将形成一个审判结果的范式，从而对纠纷的私下和解协商起着一个背景性作用。这种作用越大，陪审团的对法律制度的控制力便越强，反之则越弱。这实际上指陪审团审判的一般预防效应。在以上这些因素之中，成本效益、法律能力和事实认定能力以及对法律制度的控制效应这三项尤为重要，也更受关注，这里就此作出探讨。

学术界有相当一部分人对陪审团的成本效益以及能力这两项指标的评价持批评态度。但是，反驳者认为，即便是这些批评，也缺乏可资利用的结论性的实证资料，而且，围绕着这些资料的解释以及解释的方法论，也有可争议之处，所以，基于这些有局限性的标准对陪审团所做的评估，也未免失之早熟。

（一）陪审团的直接成本和间接成本

1、直接成本

在理论研究中，对于审判制度的整体成本的研究相对于对陪审团制作决定的成本之研究要强得多。在某种意义上说，那种认为陪审团审判一定比法官审判更为昂贵的主张，只能说是一种直觉主义的见解。1980年代，美国一个名为”蓝德民事审判研究机构”(RAND Institute for Civil Justice)曾经作过一项评估，陪审团审判中所产生的额外的行政负担，包括陪审团的遴选和陪审团的报酬在内，就联邦法院的侵权案件而言，平均的费用已从过去的每个案件1740美元，上升到了15028美元[16]。这些数字并不能充分说明这是由于陪审团审判时间不断延长的结果，因为，法院在总体上案件过于拥挤以及审判拖延过长。1993年，联邦法院陪审团的平均审理时间是5.19天，而法官单独审判的平均时间为2.34天。为什么陪审团审判较之法官审判要延续更长的时间呢？因为，证据规则的严格执行花去了大量的额外时间。律师必须确信陪审员已经充分地理解了他们的案情，所以他们在提出件事实之时，需要更加深思熟虑。陪审员，由于不是象法官那样的职业”听者”，容易变得倦怠，需要更多次的休息。不用说，陪审团制作决定的过程是更加漫长的。纽约州曼哈顿法院的一项研究表明，估计陪审团审判花费的时间比法官审判花费的时间要多出大约40％。

2、间接成本

民事陪审团制度也产生了大量的间接成本。这其中包括立法成本，主要指必须制定大篇幅的证据法，以防止陪审团受擅玩技巧的律师的欺骗和鼓煽。这是其一。其二，司法成本。陪审团审判在美国法律制度的范围内，为律师进行蛊惑人心的宣传提供了一个通径，而这便鼓励律师过分地使用华而不实的言语，从而使实质屈服于风格。其三，机会成本。在审判持续期间，陪审团不得不牺牲大量的从事其它活动的机会，而这些机会可能会取得更大的效益。其四、制度塑造效应成本。这大概是陪审团制度最大的间接成本，因为，陪审团制度的实行对美国民事诉讼制度的结构施加了诸多制约和限制。陪审团审判使得诉讼程序的间隔运作和非连续进行成为不能。尤其是，陪审团由于必须集中起来，而且要与外界隔绝，这就妨碍了对不断形成的证据的探寻，也不可能根据审判的进展，不断提出新的法律理论。诉讼者必须在单一的、集中的审判中提交所有的辩论意见和证据，因此之故，就必须有一个漫长的审前阶段，以对证据进行完整的发现和收集，并缩小争议焦点，而这个程序过程造成了显著的迟延。不仅如此，这种制度塑造效应还对其它的诉讼过程产生共振性影响，并且影响了审判结果和纷争解决的精确性。

由上可见，陪审团审判可能是对效率的极大牺牲。但是要记住，在所提起的案件中，大约有90％是不进入审判的。因为它们或者基于程序上的理由而被驳回了，或者通过简易判决与和解解决了。只有进入审判的10％中的部分案件才实行陪审团审判。曼哈顿法院的研究者还力求确定一个”价格表目”，计算假如废除纽约市州审理法院的陪审团审判，由此产生怎样的效率利润。结果发现，这个效率利润等于增加1.6个法官或者要求法官在三个月的暑期中再干两个星期的活。根据这个比较，研究者得出结论认为，”陪审团是以太低的价格被出售了”[17]。

除此而外，审前程序中增加法官对诉讼的控制的某些变化，也有降低陪审团审判所花时间的效果。更加活跃的审前司法监督能够有效地迫使当事人同意更多的事实，因之，留给陪审团决定的事实变得更少。此外，将案件提交给陪审团作出特别裁决的方法也能够提高效率；这样的裁决不是把整个案件”倾销”给陪审团，除了指示外而不作任何具体的指导，而是通过提出具体的问题，给他们列举出各项争点，从而使其制作决定的过程呈流线型状态[18]。不仅如此，审理法官还总是行使限制不必要的证明活动和排除甚至有关联的证据的权力，以防止”过分的迟延，浪费时间和提出不必要的重复证据”[19]。这是一个方面。

另一个方面，即使陪审团审判要花费比法官单独审理更长的时间，但是，仅此尚不足以否定陪审团制度的存在价值，因为，陪审团还起作其它的作用，优劣必须兼顾，才能获得可靠的衡量结果。陪审团审判更加昂贵这个事实，只有在实现其它法制目标上，法官单独审判比陪审团审判更有成本效益或有相同的成本效益，才具有意义。

（二）陪审团的法律能力和事实认定能力。

在谈及陪审团的能力时，很早就有学者对此提出质疑了。早在1905年，考克斯(Alfred Coxe)就指出：”陪审团不能够表述复杂事项”。1915年，美国学者桑德兰（Edson R. Sunderland）就这样批评陪审团：”从普通生活中临时召集来的这些人，没有经过法律上的训练，除非在极原始的社会，他们是不能够执行好法官的职能的”[20]。桑德兰于是被认为是陪审团制度的最早的批评者之一。这种批评后来不仅没有消失，反而越来越烈，尤其到了现代，随着各种现代型的、技术含量高的、复杂案件的大量产生，陪审团在这方面的应付能力，日益变得羸弱。格瑞斯沃德(Erwin N. Griswold)认为：”陪审团审判充其量只是业余者的神话”[21]。陪审团的能力问题，成为现在对陪审团批评最为集中的问题。基于这种批评，有的学者提出这样的看法，即复杂案件是宪法第七修正案陪审团审判权利的例外，有一些法院也接受了这种可能性。陪审团制度的反对者提出了一系列的因素和理由来支持他们的指责，认为陪审团基本而言不是一个可以胜任的决定制作者。其一，陪审团对原告怀有倾向性的偏见，而且容易受法庭戏剧性色彩的影响，因而往往作出不合理的陪审团裁决。具体表现在，陪审团作出的损害赔偿，尤其是惩罚性的损害赔偿的数额非常高。其二，因为陪审团是由法律外行组成的审判庭，因而他们缺少理解复杂事实以及细致地适用复杂法律规则的知识和能力。其三，由于审判延续的时间越来越长，法律制度对陪审团提出了比过去更高的要求。基于这些原因，陪审团的反对者认为陪审团已经变成了一只”神圣的母牛”（神牛，sacred cow），并认为美国人应当结束对陪审团制度近乎迷信般的崇拜。他们基此提出限制陪审团的人数和审判的案件类型的建议，有的甚至建议废除宪法第七修正案关于陪审团审判的保障。例如，美国学者爱德华-德威特(Edward L. Devitt)曾经主张：”在联邦法院的民事案件中，陪审团审判应当是非义务性的”[22]。著名的卡多佐大法官(Justice Cardozo)以及后来的首席大法官伯格(Chief Justice Burger)也都对民事案件中的陪审团审判持批评意见。伯格曾经指出：”那种坚持认为没有陪审团，就不会有公平的光明的审判制度的见解，极少不是狭隘的或短视的”[23]。

对陪审团制度在这个方面的批评是极为尖锐的。但是，美国还有大量的支持陪审团审判的学者，也从各个不同的角度对这种批评意见进行了反驳。反驳的意见主要表现在以下方面：

首先，从批评者所依据的资料上看，反驳者认为，存在可以商榷之处。因为，从现在可以利用的实证资料和一些统计数字来看，并不能得出绝对的结论是毫无含糊地批评陪审团或者支持民事陪审团，许多的试验研究是捍卫陪审团而不是批评陪审团；很明显，两种针锋相对的观点始终并存着，而且，双方皆有用来论证的充足理由或用来进攻、防御的”弹药武器”。

其次，对陪审团的表现和成本效益进行评价是极其困难的，因为，陪审团自身对法律制度产生了重大的影响。陪审团制度对美国法律制度的现状起到了塑造性和支柱性的作用，它的影响渗透到了法律体系的各个方面，所以，不能在真空中考察实际的陪审团。一个极现实的问题是，如果美国缺乏陪审团制度，其法律制度和司法制度是否还能有效地发挥作用，例如对抗制是否还能实际地存在、律师是否还能发挥有力的作用等等，这些问题都是与陪审团制度联系在一起的。而且值得怀疑的是，批评者所指出的诸多缺陷是否可以恰当地归结于陪审团。

第三、对陪审团的能力应从整体上考察，要考虑到陪审团作为一个多数人集合起来的”团体”的力量。在陪审团面前出庭办过案的律师常常评论说，陪审团的能力给他们留下了如何深刻的印象。虽然单独的陪审员可能了解得很少，而且作为一个个人他们甚至不是特别好的裁判制作者，但是许多人认为，当他们形成一个小组的时候，陪审团要大大强于其部分之总和。这在前已述，此不重复。

第四、在评估陪审团的能力之时，我们必须准确地记住，我们最终在什么样的事实认定制度中进行比较。除刑事诉讼中的无罪释放外，在所有的情况下法官都有权撤销不合法律的或任性的陪审团裁决。一般的法官比一般的陪审员要来得高明，即便这样的认识是有理由的，但是这也不是我们要比较的。适当的比较应当在一面是单独的法官审理与另一面是整个陪审团在法官的帮助和控制下审理进行。

将法官的水平和陪审团的意见分歧做一个比较，尤其由法官取代陪审团来决定案件之后进行比较，是有趣的。在一个现代-古典型的考察中，含斯·扎西和海芮·卡温发现，刑事案件中法官同意陪审团裁决的有28％；其余的案件中，有19％陪审团作出了无罪释放的裁决，而法官认为是有罪的；有3％的案件陪审团裁决是有罪的，而法官认为应当无罪释放。在民事案件中，法官和陪审团意见不统一的案件大约有22％，但是不统一的方向几乎恰好平均分配：陪审团作出原告胜诉的裁决占12％，被告胜诉的占10％，法官的意见刚好相反[24]。与同意的比率具有同等重要意义的是，关于那些存在分歧意见的20％的案件所存在的更多的信息。根据法官的估计，案件可以划分为泾渭分明的案件或模棱两可的案件。这些模棱两可的案件可以合理地用其它方法来解决。模棱两可案件的意见分歧率（40％）较之泾渭分明案件的意见分歧率（9％）要高得多[25]。进一步的信息显示，在多数案件中，意见分歧的缘故至少有部分是同对案件的”正义”的不同看法联系在一起的[26]。博兰德的心理学研究表明，在存在意见分歧的剩余案件中，至少有部分案件是可能有一定的根据相信陪审团得出的结论是更加准确的。

最后，至于陪审团的裁决数额偏高的问题，反驳者认为，在有的情况下的确如此，但是对这个问题也要辩证地分析。被告的律师和保险公司有力地论证说，陪审团给人身伤害案件中的原告判的数额太过分了。这是英国实际上业已废除民事陪审团制度的原因所在[27]。报纸上的醒目大标题倾向于支持这种指责。在一项考察中，法官曾声明若是他们作出裁决，那么其中有52％的案件要低于陪审团裁决的数额，大概有10％是一样的，有38％要高出来。可是，在陪审团裁决的较高数额的案件中，存有意见分歧的平均美元数是10％，这就使法官与陪审团在平均的案件中比新闻大标题所显示的更加接近了。如果裁决的数额明显地超出获得证明的损失，过错也主要在法官一边而不是在陪审团一边。因为法官明显地有权降低这种裁决额或者命令重新审理，一如前面所讨论过的那样。此外，还有一些争议问题，陪审团对之能够内在地作出更好的决定。尤其在涉及诸如需要决定人之生命价值等事项的民事案件中，没有理由相信法官在作出那个判断时能够高出一筹[28]。另一个对陪审团的普遍批评，是在民事案件中，他们偏向于人身伤害案件中的原告人。含斯·扎西和海芮·卡温的研究并没有产生出这样的结果。虽然研究中的陪审团比刑事诉讼中的公诉者更趋向于站在抗辩一方。但是，在22％的民事案件中，法官和陪审团有着分歧。他们几乎处在均等状态。一项更近的研究表明，调查从1979年到1988年之间的产品质量案件，原告在法官单独审判中比陪审团审判胜诉更多。1986年在所有联邦法院的产品质量案件中，有58％的原告在法官单独审理是一样的多，只有29％的联邦产品质量案件由陪审团审判。

综上所述，如果全面地、辩证地考察陪审团在事实认定和法律理解上的能力，对之进行过分的指责也是不符合实际的。

（三） 陪审团的调节机能

现在美国，陪审团审判在州法院的案件中只占1％，在联邦法院则仅占2％。但是，陪审团所发挥的作用却不限于这些案件，因为陪审团在美国的”诉讼调解”（litigotiation）制度中，起着重要的调节作用(regulatory function)。陪审团提供信号，使得诉讼调解”游戏”中的游戏者可以对审判的结果形成预期。如果陪审团对责任规则和损害赔偿的数额容易发出不精确和莫名其妙的信号，则批评者就有了对他作为事实认定者的能力进行批评的理由。这就是说，陪审团对个案作出的裁决，对其它类似案件中的当事人是一个参考，有助于促使他们达成和解或接受调解。所以，陪审团有预防纠纷的功能。反之，美国法院绝大多案件都是通过调解或类似调解的制度于诉外解决的，这也可以反向说明陪审团的调节功能。可见，这里的调节功能是指调节案件在诉外与诉内解决的案件量的比例。陪审团是不是一个有效率的和有效果的信号传递者，取决于一系列的制度因素，而同陪审团目前作为一项司法机制无关。有的学者认为，在目前的状况下，陪审团并非一个有效的调节者。但是反驳者认为，如果法院和立法者实施了学者们和律师们提出的改造陪审团制度的诸多措施，批评者指出的这种无效性是否还会存在，这也是一个凭空猜测的事。

要对陪审团的调节功能进行评价，需要依靠许多的实证资料。但是遗憾的是，这方面的实证资料始终不够充分，所以，不能得出陪审团所具有的这种调节功能是成功还是失败的结论。关于陪审团的信息渠道是多种多样的，包括不同的个人经历、法律演员、法官和其他和解经纪人的口头文化、法律报告书、陪审团的裁决报告、专业化的贸易渠道、陪审团的顾问、学术研究、大众文化以及大量的新闻媒体。由于这些信息的表面性质，法律界还不可能纠正他们关于陪审团的持久的不正确的看法。其结果，对陪审团作为可能的裁决和损害赔偿的信息传递者的有效性，就很难作出精确的评估了。

（四）陪审团作为对抗专横权力的衡平价值

“最终，关于陪审团制度优缺点的争议，应当主要集中在陪审团所具有的衡平观念以及同法律进行温和斗争的价值和妥当性之上，而不是集中于纯粹的能力上”。这是美国研究陪审团制度的著名学者卡温(Harry Kalven)在1964年所发表的文章”民事陪审团的尊严”中提出来的[29]。的确，学者们在对陪审团评价的问题上最容易忽视的问题，就是陪审团对压迫性官僚主义的制约，以及对反司法腐败的保证等方面的价值。这个方面的功能具有极有重要的历史意义。建立陪审团审判制度，是反联邦主义者在提出宪法第七修正案议案中的一个重要组成部分。如前所述，反联邦主义者提出几点有区别的但又相互联系的理由，支持在民事案件中对陪审团审判提供宪法性保障。首先，民事陪审团有助于保障诉讼当事人不受腐败法官和压迫性法官的审判。其次，陪审团有利于保护公民在诉讼中免受政府权力的压制。第三，法律规则常常变成非正义的，而陪审团通过他们的一般裁决明智地否弃了这些规则，也即，陪审团可以阻止立法机构所制定的非公正法律的应用。

联邦主义者不同意上述观点，认为陪审团的衡平作用是多余的。因为，首先，独立战争的胜利已经废除了制作不公平政治性决定的王室主义法官。他们这样推理：如果司法腐败的担忧已经不复存在，或者其它制度性机构更加适合用来监督司法行为，那么，民事陪审团的需要就消失了。而且，大多数州的法官都是选举产生的，因而在一定程度上他们会对人民负责，这就消除了由陪审团来捍卫公平的必要性。再者，总统和议会都是通过直选产生的，由他们来监督腐败的法官更为妥适。陪审员是司法制度的偶然参加者，而总统和议会则既有一种连续性，又有可以制裁的手段。政府其他机构所具有的不断增强的民主合理性，也使得民事陪审团成为多余。

其次，美国独立战争后，用民主的方式选举产生了立法机构，而陪审团对立法机构制定的法律可以进行审查或者可以摒弃不顾，产生了对于民主方面的棘手问题。因而，即便对法律进行不断的民主审查是可以成立的，但是，陪审团也不是实施这种审查行为的最适当的机构。陪审团所享有的对法律可以摒弃不顾的权利或”否弃权”是极有争议的。批评意见认为，由随机选择而出的个人所组成的12人小组，居然可以凌驾于人民选举产生的代表之上，并且可以阻止法律的统一适用，这是不合逻辑的。弗兰克法官曾批评道：”这种观点一厢情愿地断言，每一个陪审团是由12个人组成的临时立法机构，这个立法机构虽然不是由选举者选出来的，但却被赋予了摧毁那些选举出来的立法者制定或授权的东西的权力”[30]。

至于说民主的正统性，究竟是立法机构还是陪审团更加能够反映民意，则也是可争议的。无论如何，陪审团所具有的这方面的衡平机能，尤其依赖于特定的陪审团行使法律否弃权的动因。否弃权的行使可能反映陪审团不顾法律的某种偏见或者任性，或者出于对法律的缺乏理解，而不是促进衡平的目标。在这样的情形下，即便陪审团所作出的裁决的确偶然地促进了正义，但作为表达民众正义观的陪审团否弃权的成立理由，似乎是极其脆弱的。

第三、尤有争议的是，陪审团作为衡平工具的价值被渲染得过了头了。在实践中，这个问题是不切实际的，因为陪审团已不再具有决定法律问题的权利。最早，陪审团是有决定法律问题之权的，甚至到18世纪末叶，民事陪审团还有决定法律问题和事实问题的权力和权利[31]。1794年，美国联邦最高法院首席大法官约翰-杰伊(John Jay)在”乔治亚诉布瑞斯福特”(Georgia v. Brailsford)一案中对陪审团的指示是经常被引用的，该指示明确允许陪审团行使否弃权。该指示的内容是这样的：”先生们，也许这里提醒你们有一个古老的好规则是有失妥当的，此即，在事实问题上，这是陪审团的领域；而在法律问题上，这便是法官决定的领域。但是也必须注意到，根据承认这种管辖职能合理配置的同一法律，你们也是有权对这两者均作出你们的判断的，你们可以决定争议中的法律与事实问题”。可是，到19世纪的早期，法官迅速开始行使对民事陪审团的控制权。起初是通过对违背法律的裁决同意重新审判的方式，之后，法院就增加了可以利用的各种其它的程序机制，比如指示裁决和特别裁决，从而将陪审团限制在事实的审理上。到1895年，联邦最高法院在”史帕弗诉美国”(Sparf v. United States)一案中，拒绝接受陪审团在联邦法院享有否弃权的原则；这时，大多数的州也已经拒绝这项原则了。现在，美国民事诉讼法中存在太多的程序武器，可以宣布不可接受的联邦民事陪审团的裁决不生效力。这样的话，陪审团恐怕就不再能够起衡平作用了。法院和立法机构积极地通过诸如指示裁决、不顾裁决的判决以及同意重新审判等方式，限制了民事陪审团的否弃权。

反驳者认为，陪审团的否弃权可以通过改革而重新获得重视。事实上，陪审团并没有完全丧失其压倒非正当法律的权力（而不是权利），尤其在法律和事实之间的界线含混不清的时候，更是如此。如前所述，陪审团行使否弃权有一个著名的好例证，这就是将与有过错的规则改为比较过错的规则。可是遗憾的是，民事陪审团执行此衡平功能的能力是大可怀疑的。陪审团的衡平工具价值在美国的政治舞台上尤为神圣，因为美国的司法机构比起其它国家来具有广泛得多的政治和宪法作用。实际上，随着司法机构政治作用的膨胀，陪审团抗衡法官的权力也与日俱增。

综上可见，陪审团制度具有多方面的价值，它不仅执行着政治性的职能，而且还具有特殊的司法功能。在这两类职能中，政治职能曾一度处在主导的位置。但在现代社会，陪审制的政治职能已经有弱化趋势，而司法功能则受到了更加严格的审视。在政治职能不受重视的背景下，陪审团的司法职能暴露出了诸多现实性问题。这些现实性的问题如果不加改善和解决，最终必然影响到陪审制的存在和发展。不同的国家对于陪审制在主流价值倾向上会有不同的态度，因为各国所处的社会发展阶段和历史条件并不一样，它们对于陪审制的价值取向和实际需求也不尽相同。比如，在政治民主和社会自由发展比较成熟的国家，它们对于陪审制恐怕更看重它的司法职能；而在政治民主并不发达的国家，陪审制无疑是一种强化民主观念和社会参与意识的重要途径和政治渠道。但是，即便在同一个国家或法律体系内，人们对陪审制也会从不同的角度作出不尽一致的评价。同在一个美国，有人极为珍视陪审制的政治民主价值，将它视为民主自由的源泉，以及整个社会的希望所在和重要支柱。但也有人从司法的有效性视角对其内在的缺陷进行严苛的剖析，并最终得出应当废弃陪审制的结论。推崇者，如曾任美国联邦最高法院大法官的汤姆-克拉克，将陪审团的优点总结如下：”一般认为，陪审团制度改进了被法院削弱了的司法工作质量，因此我们每个公民有责任永远把被要求担任陪审官引以为荣。我们司法界和律师协会必须正视在这个制度中的一些错误作法。我们必须使其适应时代，并减少这一职务所带来的损失。陪审团制度是唯一保留下来的公民可以直接参加的政府职能。因而它是保持司法行政与公众要求标准相协调的唯一手段。丹尼尔-韦伯斯特告诫我们，公正是世人最大的利益，让我们不要割断它的咽喉”[32]。否定者则更多地从陪审制所执行的司法职能上立论，前纽约上诉法院首席法官查尔斯-S.德斯蒙德则代表了另一种观点。他说：”著名的权威人士曾赞扬陪审团是一个司法的和社会的结构，并赞扬它给非政府人员以机会，让他们在我们的民主的司法程序中发挥重要的作用，给他们机会以便在作出决定之前进行富有成果的讨论、争论和交换意见。这些评论家告诉我们，陪审团作为一种机构以及他作出的裁决为美国广大的公众所接受，而且他们援引民意测验纪录来证明这一点。但事实上这些想法倒是真实地把陪审团当作一个政治机构来看待，作为教育公民的方法来看待。我们大家都知道，作为一个司法机构或工具，它远不能令人满意。它的匿名的、非个人的和无法预言的裁决很可能是武断的。它的裁决常常不是经过慎重研究后作出的结论，而仅仅是一种妥协。所有这些你们都是一清二楚的，但到目前为止，我们尚未实事求是地证实民事陪审团制度耗费了巨额的金钱，消耗了陪审官的时间以及特别是造成了法院里的案件积压和拖延的现象。”[33]。这种观点并且认为：”取消民事陪审团对我们的审判工作日程将会造成巨大的良好效果”[34]。美国学者哈罗德-伯曼也持相似的观点他指出”我们必须承认陪审制度确是劳民伤财的。遴选陪审员可能是一件吃力的工作。向一群门外汉申述证据必然比向法官一人提供证据更为困难和消耗更多的时间。…。它也拖延了法院日程表上的民事案件处理。除了上述各点外，须知任陪审员的那些人对法律没有认识。他们未受训练，而且往往仅受有限教育，集结起来服务一个短时间，因而不能在判决的技能上获得什么经验”[35]。此外还有一种折衷的观点认为，与其把所有民事案件的陪审团统统取消，不如在民事和刑事案件中限制陪审团的使用，这将会有力地促进和改善诉讼案件的司法行政工作。现在美国所存在的现状是，一方面，要求在某些案件中取消陪审制的意见没有获得积极的响应，另一方面，人们更加关注陪审制的改善和完备工作。从理论上和实验上为改造陪审制的各项方案正处在不断的研究当中，而且有的实验研究已经得出了明确肯定的结论。这些结论表明：”时间上节省不了什么，而不值得为了节省拿点钱而去危害基本的宪法权利和改变裁决的质量”。[36]由此可以预知，陪审团制度在美国将会长期地存在下去，同时也可以明确认为，对陪审团制度的改造和完善将成为美国司法制度建设当中的一项长期的、重要的和迫切的任务。

五、我国人民陪审员制度的改造

我国现行1982年《宪法》并没有规定人民陪审员制度，但我国于1979年7月1日通过并于1983年9月2日修改的《中华人民共和国人民法院组织法》规定了人民陪审员制度。该法第10条第2款规定”人民法院审判第一审案件由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行，简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件可以由审判员一人独任审判”。对此规定，我国三大诉讼均有相应的体现。1996年3月修改后的我国现行《刑事诉讼法》第13条规定”人民法院审判案件依照本法实行人民陪审员陪审的制度”。该法第147条对此原则性规定又进而作出了具体的规定，规定人民法院审判第一审案件既可以由审判员组成合议庭，也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。1991年4月通过的我国现行《民事诉讼法》第40条以及1989年4月通过的我国《行政诉讼法》第46条也都作了与刑事诉讼法相类似的规定，只是与刑事诉讼法相比，民事诉讼法和行政诉讼法均没有在”总则”中将它作为一项诉讼基本原则加以规定。由此来看，在我国目前，人民陪审员制度作为人民法院行使审判权的一种审判组织制度已经完全确立，但是，接受人民陪审员的陪审并不是当事人所享有的一项宪法性权利和诉讼权利，在具体案件的审判中，是否实行人民陪审员陪审，由人民法院视案件需要及斟酌其它实际情况依职权裁量决定。

我国的人民陪审员制度比较接近大陆法系的参审制度，而与英美法系的陪审团制度有所不同。这种区别主要表现在陪审员的人数规模和行使审判权的方式上。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》没有对陪审员的人数作出具体规定，而仅规定”合议庭的成员人数必须是单数”，实践中，陪审员的人数一般为1至2名。《刑事诉讼法》则依法院的等级分别作出规定。依该法第147条规定，基层人民法院和中级人民法院审判第一审案件如果组成合议庭人民陪审员的人数最多为2人，高级人民法院和最高人民法院合议庭中的陪审员则最多可达6人。但是，实践中常规的陪审员人数也为1至2人。而英美陪审团制度所规定的陪审员人数则恒定为12人，例外的情形也须6人组成。从定量分析的角度看，人数越多，所形成的规模效应就越大，由此所发挥的审判作用也就越为显著和独立。更为重要的是，我国的人民陪审员制度与英美的陪审团制度尽管同属公众参与司法、分享审判权的审判方式，是司法民主化的体现，但是陪审团是具有独立司法职能的审判组织，它与同时参加审判的法官有明确的职责分工，即由法官负责适用法律，由陪审团负责认定事实，在刑事诉讼中则由陪审团决定被告人是否有罪。事实认定权的行使过程尽管需受法官法律适用权的制约，但法官只能在陪审团认定事实的基础上行使最终的适用法律之权[37]。陪审团的所具有的此一独立司法职能甚至受到宪法的保护。如美国联邦《宪法》第7条修正案规定：”由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查”。与之相较，我国立法虽然规定”人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利”[38]，但人民陪审员则没有独立的事实认定权或法律适用权，他们同法官一起构成合议庭，按照民主集中制的原则共同行使审判权。可见，与英美法上陪审团制度具有决定诉讼结构的意义不同，我国的人民陪审员制度只是公众参与司法的一种方式，对诉讼结构的形成不具有重大影响。

在建国后的初期，我国的人民陪审员制度发挥过一定的积极作用。据载，这一制度的实行，”对吸引人民群众参与国家管理和监督法院的审判工作、密切人民法院与群众的联系，以及增强审判力量都起了良好的作用”[39]。但是，在”文革期间”，人民陪审员制度和整个司法制度一样基本上遭到废除。十一届三中全会以后，我国人民陪审员制度开始恢复，至今一直实行。实行的结果表明，尽管人民陪审员制度所具有人民参与司法的政治意义不可否认，但人民陪审员制度的司法价值却没有获得充分体现。正如最高人民法院院长肖扬同志1999年5月5日在中共中央党校省级干部进修班上所作的专题讲座上指出的那样，”目前我国人民陪审员制度存在的主要问题是陪审员陪而不审，只是法官的陪衬”[40]。究其原因，”主要是由于陪审员的素质较低，因而很难受到重视，既不受法院的重视，也不受社会的重视，甚至也不受陪审员自己的重视”[41]。这种现象在同样实行人民陪审员制度的波兰也客观地存在。”每个陪审员都清楚地知道，很多事情取决于主持案件审理工作的职业法官，取决于他是否为社会法官提供全权参加审案的条件，也即他是否在适当的时候为陪审员向证人和双方提问提供方便，以便陪审员能够对案件形成看法，以及他是否在审案过程中，在作出判决前，吸取同他一起审案的陪审员的意见”[42]。由此来看，人民陪审员在审判过程中所起作用的大小，最终取决于法官对人民陪审员的尊重程度，取决于法官是否为人民陪审员与之共同行使审判权提供了实际的条件与可能。从另一个侧面看，在由人民陪审员和职业法官所共同构成的审判组织中，人民陪审员较之职业法官而言始终处在被动的、受制约的、不平衡的位置。这不仅因为人民陪审员法律知识和执法水平相对较低，而且还与法律没有提供充分的制衡法官的程序手段和独立职能有关。

人民陪审员制度未能发挥预期中的理想作用，而在很大程度上仅具象征意义和形式意义，这已成为我国司法制度运行过程中客观存在的不争之事实。因而，针对我国人民陪审员制度在实�